女人所有的财产份额只占全球财产总额的１％以下；虽然女人们常常穿得很好，但她们并不富裕。男性看不到女性的问题

唉，这话才叫大老实话。 说实在的，中国大陆是世界上最女权的国家之一。 起码在法律上，还是很平等的。

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主持人：贺卫方教授 北大法学院，法理学方向

　　主题报告人：陈慧馨 台湾国立政治大学法律系教授，对民法学、法理学、法律社会学造谐很深

　　参评人：那思陆教授 对中国古代司法制度深有研究

　　 马忆南教授 北京大学法学院 婚姻家庭法学方向

　　 郑戈讲师 北京大学法学院 法律思想史、法律社会学方向

我认为两性关系课程是一个最初步的女性主义法学课程。我认为两性关系法包括五项内容（一年前我只把它分为三项）。

　　第一，传统的婚姻家庭法。法律所规范的，是以完整的婚姻为存在基础的家庭，即一男一女结合，生出孩子。这样的法律并不思考非婚生子女、人工生殖的子女的法律地位，而是比照正常情况来确定。１９９８年《德国民法典》尝试打破这个传统。不再区分为两个不同的领域来进行法律调整。

　　第二，与性有关的法律。

　　第三，与生育有关的法律。这是西方女性主义者最关心的领域；比如堕胎问题涉及生命权与妇女堕胎权的冲突，但在东方文化背景中却被淡化了。这一部分还包括与基因科技相关的法规。

　　第四，与工作平等有关的法律。包括（１）聘用、升迁、受训、薪俸方面的平等；（２）工作场所性骚扰、性侵犯两方面的问题。美国目前已发展到如果老板不能为雇员提供免受性骚扰的工作环境，老板也要受罚；而台湾１１年前就有的《两性平等工作法》草案却一直未被通过。这其中的关键问题是：雇主对两性工作平等的实现承担多大的责任？因怀孕而影响工作的不利益由谁承担？随私营企业的增多，产假费用的承担在大陆也开始成为一个社会问题。过去，社会对女人的处境是视而不见的，所谓"看得见的女人，看不见的贫困"，据统计，女人所有的财产份额只占全球财产总额的１％以下；虽然女人们常常穿得很好，但她们并不富裕。

　　第五，与社会生活参与有关的法律，这里的"参与"主要指政治参与，妇女在社会中有无自由流动的空间。比如说，晚十点之后独自在荒郊野外行走的人中间，男女比例是大不一样的。对这个例子，我的一位台湾男学生说："老师，我们也害怕呀！"问题在于"怕的是什么"：男性往往只害怕财物或健康权利受损；但女性还害怕遭到性侵害。因此，我们不得不深入思考：女性在社会中生活中有多少自由？

两性关系与法律的另一个重点是：法律如何规范法律中的夫妻、男女关系。在德国法的体系里，这一关系包括身份和财产关系两部分。台湾是一个私有财产制比较发达的资本主义社会，婚姻关系已经脱离了传统的"夫妻一体"，走向夫妻事实上个别发展的制度；原先"亲属编"的规定已远远不够用了。台湾现行的婚姻财产制是"婚后联合财产制"，婚后财产归各自所有，但法定的管理者是丈夫。如果让太太管理，应订立书面契约并进行登记，以对抗第三人，否则，太太只是会计，不是管家。妇女对这一规定很不满，我们提出的两个修改方向都没能被立法院通过。这两个方向，一个是共同财产制；另一个是分别财产制，或叫"所得分配制"或 "所得共同制"，也即，若婚后财产增加，有贡献的一方有权要求参与分配。但具体操作起来很难。德国立法已细致到规定家俱如何划分的地步，东方国家和地区几乎都没能做到这一点。还有离婚时，父母相对于其共生子女的地位的问题。台湾１９９６年以前是父权优先，大陆呢？

　　马：双方地位是平等的。有了争议要先协商，协商不成再由法院来判定孩子的归属。

　　陈：那么，法院依据什么标准来判仍是一个问题。德国采用抓阉的办法来解决双方争夺孩子监护权的问题；用这样一种不可控制的行为来降低性的意义。家庭暴力在中西文化传统中都是一个严重的问题。法律是社会生活的规范，它与道德不同，能够被强制执行。法律事实上是人为设计的规定，制定者的欲望通过立法这一程序表达出来。在传统社会里，法律明确宣告了男尊女卑，并形成了一套理论体系作为支持。现代意义的平等在传统法律中是不存在的。比如在现代宪法原则下，个人平等与国家、公共利益的关系不能简单地定为前者服从于后者，公共利益在哪种情形下方有优先性，这要经过精密的讨论；在要求个人退让时，还要讨论相应的国家行为是否适当。其实，从"生命"的角度来看两性关系与法律是很贴切的，但我还是从"人的平等"出发，来研究两性关系与法律的现有问题及未来发展的趋势。

　　贺：实际上，两性关系与法律这个话题能真正地触动人们心中最敏感的神经，它体现了激情与理性的结合。下面，请马老师谈谈她的看法吧。

　　马：很高兴今天能够聆听陈老师生动精彩的演说，过去只能从她的作品里感受她的风范。对于女性主义法学和两性关系，北京大学起步晚于台湾，但有了很好的开始：目前我们开设了女性学硕士学位的课程，包括女性美学、女性社会学等等；而我是"女性与法律"一课的第一任授课教授。我希望将来能把这一课程推向北大法学院。

　今天的主题与生命和哲学相关，有深度也有厚度。以前研究法律缺乏"性别"这一视角，现在，女性主义法学思潮为我们打开了一个新视角；多视角才能更好地理解、把握法律。

　　先提出问题是一种成功的研究方法。在女性主义的视角下，现行男性法律存在很多问题，比如对强奸罪的定义、婚内强奸问题。对这些问题，女性主义法学可以做出与传统的刑法、婚姻家庭法、劳动保障法甚至一些公法的理论完全不一样的解答，因此，女性主义法学的力量是很强大的。

　　我觉得女性主义法学研究的特点之一，就是需要姐妹情谊。它是一门孤独的学问，有孤独的学者和孤独的学生，所以需要精神上的支持和学术上的互通。我希望今后有更多的机会与陈老师交流，最好是能把陈老师请到我们的课堂上。我的评论很不成功，但都是肺腑之言。

　　贺：谢谢马老师。我发现，在中国研究女性主义的学者几乎全是女性，在西方也是以女性为主，为什么呢？我想这是不是与经验有关？如果不是女性，就难以了解并懂得本领域的一些问题？

　　陈：因为男性看不到女性的问题，所以才不了解。女性主义法学研究的重点的实质是妇女的人权问题，而作为一名人权斗士，是不会因为个人生命中的经验而放弃斗争的。当然也有一些男性是因为遭到女性主义者的攻击而不敢再涉足；其实，这种攻击不是故意的，只是出于敏感，因为我们很容易看到男性发言的背后所隐藏的父权社会的阴影。我想问大家，你们是否认为女性主义者失去了一些女性的特质？女性主义者所追求的平等不是大家都平等为男性；男女有什么不同呢？是力量吗？可是在现代社会里，力量的差异并不具有太大意义……

　　贺：除了在家庭暴力方面（大笑）

　　陈：我们要探寻的是，什么样的男女差异在今天的社会是有法律意义的。在清朝，如果被调戏的良家妇女事后自杀，调戏者要被判刑，可见，这种男女差异是有法律意义的；但在德国法体系里，强调有无直接的因果关系，性骚扰等行为若与妇女自杀没有直接因果关系，骚扰者为何要对自杀负责？在这里，男女差异只有道德意义。台湾《性侵害犯罪防治法》针对被强暴妇女自杀的现象，保障了受害女性的权益。

　　 那：一百年来，中国的法律发生了很大的变化。过去，我对陈教授的了解仅限于她的专业－－法制史；今天我和大家一样，第一次系统地了解了她对女性主义法学的见解。对她提到的许多关键问题，以前我没有想到过，回去后要认真研究。希望我们共同努力，去争取女性主义的胜利。


　　贺：好，评论就到这里，下面进行讨论。我希望发言的不只是女同学，而沉默的另一半只是在愤愤不平地沉默。

　　

　　问：司法介入两性关系的界限在哪儿？中国修改《婚姻法》的讨论中，有人提出夫妻双方互负忠诚义务，一方可向违反此义务的另一方要求精神损害赔偿，您觉得这种义务合理吗？

　　贺：究竟是忠实义务还是忠诚义务？忠实指的是即使有了婚外恋，也要如实告诉配偶；忠诚则要求根本不能有婚外恋；这就像过去整理档案时"历史清楚"与"历史清白"的区别一样，差异很大。

　　马：民政部提出的修改草案中第３９条的确把一方违反忠实义务作为离婚事由之一，并可要求精神损害赔偿，无过错的一方甚至可以请求公安机关排除"妨害"。但这一提法后来被否定了。２０００年第１期《民主与法制》上登载的专家建议稿才有讨论价值。现行《婚姻家庭法》总则部分宣言式的条文暗含有要求双方互负忠实义务的意味，离婚一方可以请求有过错一方进行损害赔偿。

　　问：听说最近最高法院正在草拟一个司法解释，改变现行《婚姻家庭法》对精神损害赔偿的规定？

　　马：我没有听到过这类说法。就算这是事实，最高法院的行为也是越权行为。

　　陈：法律规范涉及忠诚义务的情况有三种形式，即刑法、民法和婚姻家庭法。德国在１９７６年删去了刑法这一规范方式；婚姻家庭法规定的离婚原则是"破裂主义"，即双方分居时间达到法定期限就可以离婚。这一原则在实践中很难操作和执行。如何证明一方有婚外性行为呢？在古代，只要在女性屋里聊天，就可能被视为通奸；这样，在一定情境下就可以认定什么行为是婚外性行为。我认为在中国历史文化传统背景下，忠诚义务可能被不同领域规范，但不可能被完全保证实现。

　　过去，台湾法规定，经未满１４岁的少女同意后发生的性行为，成立准强奸罪，法定受害者为女性。去年４月２１日，《刑法》有了重大改变：（１）承认男性也可被强制性交而成为受害者。（２）过去对强奸案是"不告不理"，从今年１月１日开始，强奸罪成为公诉罪。（３）１８岁以下的孩子因恋爱而发生性行为的，可获减刑或不处罚；或者，构成对对方家长监督权的侵害。

　　贺：我有这样一个困惑：一方面，我们要求忠诚义务，它包含着同居义务；另一方面，我们又反对婚内强奸。那么，结果就有了维持无性婚姻的可能性。

　　马：婚内强奸是女性主义法学最关心的问题之一。其他一些国家对同居义务有豁免的规定，比如说不洁净，一方生理状况不适于性行为等；但中国缺少这种规定。至于丈夫能否成为强奸罪的主体……

　　贺：如果按女性主义法学的立场，应该是"丈夫或妻子"能否成为强奸罪主体吧？（大笑）

　　马：过去，对强奸定罪的依据，是因为它侵犯了女人所隶属的男性－－丈夫或父亲的积极权益；后来，依据又变成"强奸妨害社会风化"。这样一来，婚内强奸因为与社会风化无关而变得"无罪"了。女性主义法学要求为婚内强奸定罪；首先，强奸所侵犯的利益，除社会秩序外，更重要的是性权利和尊严，因此，婚内婚外的强制性性行为在本质上都是一样的。还有，把强奸既遂与未遂相区分，并且做出量刑不同的规定也是不合理的，无论是否既遂，都是对性尊严的侵害，对心理的侵害也是一样的。

　　陈：１９９５年英国判例改变了传统观点，认为婚内强奸罪是成立的，但不是每一个国家都有这样的观点，这取决于双方是否互负同居义务。德国法律认为同居不是义务，因为不可能强制双方发生性行为；双方分居，只能离婚。东方国家中无性婚姻的比例很高，若规定分居成为离婚理由，那么后果是很严重的。去年台湾《刑法》修改的一个重点是把"强暴罪"从"妨害风化罪"一章移到"妨害性事权"一章，这一位置上的变动实质是宣示了，在我看来，婚内强奸问题在台湾已被解决：只要妨害了他人的性自主权，当然就要受法律制裁。

　　现在回答刚才的那个提问"国家介入两性关系的程度是什么？""法律面前人人平等"是一项宪法原则，因此，我选择"平等与自由"作为回答的思考点。"人的权利能力不被抛弃"，这个原则是国家介入的程度。现在这样讲是比较抽象的，要在具体的案件中仔细衡量，每隔几年用实践来检验立法；目前我不敢说这个介入的界限会在什么地方，因为现实中的情况是复杂的。我同意男性也可能成为性侵犯的受害人；但发现他们好象对现状挺满意的，因为他们从未要求改变法律。在符合宪政的立场中思考两性关系，其实质是男女都有机会发展自我，这充满了趣味、挑战和和谐。有的同学说，自从有了女权主义这一观点后，两性关系就再也不和谐了。但是，要达到和谐，肯定要通过斗争；我们必须放弃男性中心的法律观。

　　郑：我觉得女权运动更重要的运动方向，应该是要求法律承认并重视男女差异，从而要求同样的发展机会，你认为呢？

　　陈：谢谢郑老师的补充。平等有很多意义，身为女权主义者，我们要求的不是绝对的、等齐的平等。有人认为《联合国宣言》中"对相同者给予相同的对待"太肤浅，我认为这是基本的。困境在于：男女相同、相异的界点在哪里？在现代社会里，哪些相同是有意义的？哪些差异是有意义的？应该找出这个点来。男女在生理上的差异，以及由历史文化评定而造成的差异，在就业等这些方面是应予考虑并区别对待的。我很同意郑老师的观点。

　　问：我认为法律不能调整两性关系。我赞成贺老现对忠实与忠诚的区别，但我认为它们都属感情领域，所以，让夫妻双方互负"贞操义务"更为合理，是否违反义务取决于有没有发生婚外性行为。违反贞操义务则构成违约（婚姻即是一种合约关系），对第三者而言则构成侵权，这样，受害方能得到充分的救济。我国婚姻法一直否认婚姻的合约本质，而把感情作为婚姻的基础，在实践中无法操作。中国古代有则寓言，讲一只兔子在山林里跑，有一百个人在追它；不是因为它能满足这一百个人的欲望，而是因它的归属未定。同样，一个女孩子可能会有一百个追求者，只是当她有了男朋友或结了婚，就再也没人追了。为什么？因为她的名份归属已定，她已经是别人的了。我的比喻有些不当，我想说的无非是：感情不是婚姻的基础；承认婚姻的合约性有利于受害人得到充分救济，比如让对方承担违约的责任，对侵权的第三者可以请求排除侵害或请求赔偿。

　　陈：身为今天的主报告人，我必须感谢您的发言，太有可讲之处了。从你刚才所讲的，我判断那只兔子一定是只女兔子。我不知道兔子们是否同意你的观点，因为它们并无"名份已定"的观念；"名份已定"是传统中国人的观念。

　　还有，如何定义"有男朋友"？这个情况也很复杂。是什么道德让我们把男追女当作主流，在这样的情境下，你如何评价女追男？另外，违约和侵权责任要如何承担，是金钱赔偿吗？那么，是不是在赔偿清楚之后，婚姻这个契约就仍然可以存在；以后每违约一次就罚一次钱便可以了？（大笑）再有，婚外恋双方进行的是同一行为，却引起了性质不同的法律责任，这在法律上如何解决？我觉得对感情受伤的损害赔偿，目前无法操作，将来也许是可能的。

　　 我希望给女同学一些发言的机会，女性在公众场合发表自己声音的机会一向不多。

　　贺：我也希望女同学发言。我们的课堂往往因为有了女同学而气氛活跃。

　　问：我个人认为，男女差异的意义，不仅限于生育，还包括思维方式和社会角色等。那么，社会学承认男女差异的界限在哪里？这种承认在多大程度上影响到法律对女性地位的规定？我想，即使法律规定得非常详细，在晚上１２点后独自外出时，男性担心的东西与女性担心的还是不一样。就目前您的研究来看，您有何体会？

　　陈：我想，马老师会给您一个圆满答案的。

　　马：找到这个界限的确很难；是学术问题与个人体验的结合。我还是向大家推荐几本关于女性问题的丛书吧，一是我编著的《婚姻法修改论知》，你的观点在那里既会有知音，又会有对手。

　　陈：女性主义流派很多，不是每一派都认为女性取悦男性是应遭贬斥的。但是，你不可能取悦所有人；只有先有独立的自我，才可以去取悦对方。我们常常忘了自我的需求是什么，相反，总是根据别人的需求来安排自我行为。为什么有的人会取悦别人？是生物层面的原因，还是有社会建构的一面？整个人类的两性关系其实正被开始思考和研究，它需要男性的参与。女性主义者也要研究男性与男性的关系；这种关系对女性的评价态度会影响到个别男性与女性的关系。

　　问：在您的个人生活中，您理想中的两性关系是否得以实现？若没有实现，可以谈谈让您不满意的地方吗？

　　陈：不满的地方太多了，满意的也不少。作为女性，我要承担传统女性的角色，还有做好我的职业，负担自然更重，或者在某种意义上，要比男性的更多。这些负担有的来自我本身的局限，有些来自社会体制。对于前者，我自己努力设法突破；对于后者，我想办法结识一些同道者，力求共同突破。我是在德国求学期间生的孩子，从教１１年来当然有许多可抱怨的，可是从另一角度看，我的先生作为一个在父权文化下长大的男性，他愿意尝试着与我沟通、协调，共同突破困境。我不希望未来的女性，包括我的女儿，再走一条与我同样的路；我也相信，大家只要共同努力，可能会产生一个比较有趣、自由、平等的社会。

　　贺：陈教师不仅用她的学识，还用她的风范为女权主义法学的希望做了最好的阐述。另一个乐观来自于大陆许多法学院中女性比例居高不下，这可能有助于有效地改变法律的话语、腔调，使之更加女性化。

　　陈：对后一点我表示怀疑。因为在目前父权文化下，如果没有反主流的能力，女性可能会成为维护这个文化体系的力量，不会因为她能成为一个有权力的人，就更能反主流。因为，女性主义法学最有吸引力的地方，在于它不会因为你比较年轻、没有资历，就会让您没有影响力或发挥不了能力。情况可能正好相反；因为年轻，所以没有任何包袱。